Közbeszerzési Döntőbizottság Joggyakorlat Elemzés
Aránytalanul alacsony ár
(1)
A 2015. évi CXLIII. tv. (a hatályos Kbt.) 72. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha a közölt információk nem indokolják megfelelően, hogy a szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthető.
A szerződő hatóság (ajánlatkérő) mérlegelése az árindokolás megfelelősége tekintetében klasszikus jogalkalmazói szubszumció. Ez az ajánlatkérői tevékenység olyan mérlegelés, amelynek során az ajánlatkérő a szerződés teljesíthetőségével összefüggő kritériumrendszert felelteti meg a benyújtott árindokolás és az azt alátámasztó (bizonyító) dokumentumok alkotta tény- és adategyüttesnek. Ugyanakkor pozitív jogi rendelkezés nem írja le a szerződés teljesíthetősége fogalomkörébe tartozó kritériumokat sem a közbeszerzési törvényben, sem a végrehajtására rendelt jogszabályokban.
A Kbt. - kissé kifogásolható jogalkotási módon - diszjunkcióval működő hipotézisban példálózó módon utal (közvetetten) a szerződés teljesíthetetlenségére (pontosabban fogalmazva a jogszerű teljesítés lehetetlenségére): az aránytalanul alacsony ár a környezetvédelmi, vagy szociális, vagy munkajogi feltételeknek való meg nem felelés eredménye. Ez azonban - elsősorban a példálózó jelleg okán - nem tekinthető zárt, definiált határokkal rendelkező norma hipotézisnek, a szerződés teljesíthetőségének fogalma átnyúlik a közgazdasági értelmezés területére. Az ármagyarázat során rendelkezésre álló bizonyító tényekből a megfelelésre irányuló következtetések erednek a bizonyítandó tényekre (azaz a szerződés teljesíthetőségének feltételeire), a klasszikus jogalkalmazói magatartás ez volna. Le kell szögezzük azonban, hogy ez a metódus nem lehetséges a bizonyítandó tények szakszerű definiáltsága hiányában.
(2)
Az aránytalanul alacsony árindokolás megfelelőségének ajánlatkérői mérlegelése nélkülözi a más jogalkalmazók (például bíróságok) által alkalmazott mérlegelés (alap)elveit, így különösen a bizonyító tények (bizonyítási eszközök) összemérését, szabadságát, komplexitását, vagy a mérlegelés eredményeként kialakuló szubjektív meggyőződés (bizonyosság) védelmét, azaz a tényállási bizonyosság kialakításának módját. Utóbbi elvnek a mérlegelés során nem filozófiai jelentősége volna, éppen ellenkezőleg, praktikus módszert jelenthetne a közszerződés odaítélési eljárás részeként meghatározható árindokolás elfogadhatóságában: amennyiben valamely tény összességében, vagy részleteiben kétséget kizáróan nem bizonyított, akkor azt a bizonyítási terhet viselő fél (tehát az ajánlattevő) hátrányára kellene értékelni. Mivel azonban a szerződés odaítélési eljárás (értsd közbeszerzés) nem utalódik a polgári, vagy közigazgatási perrendtartás hatálya alá és a közbeszerzési eljárásrend sem rögzíti a mérlegelés elveit, ezért az ajánlatkérői mérlegelés lényegében teljesen „védtelen” mind az érvénytelenség jogkövetkezményének alkalmazása, mind pedig annak jogorvoslati felülvizsgálata során.
A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárást lezáró határozatai képezik a joggyakorlat elemzés forrását, ezért a döntőbizottság határozatának terjedelme különös jelentőséggel bír a szerződő hatóság (ajánlatkérő) mérlegelési jogkörben meghozott döntéseivel szemben indult jogorvoslat esetén. A Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati hatásköre két pilléren nyugszik: a jogsértés (vagy annak hiánya) megállapítása és a jogsértő közbenső, vagy eljárást lezáró döntés megsemmisítése (kasszációja). Tehát a Közbeszerzési Döntőbizottság nem vonhatja el a szerződő hatóság (ajánlatkérő) szerződés odaítélési (közbeszerzési) eljárásában a döntési hatásköröket, a Közbeszerzési Döntőbizottságnak nincsen reformációs hatásköre az ajánlatkérői döntések megváltoztatására. Ez felveti azt a dilemmát, amelynek elemzése eltávolít minket az írás tárgyától: a diszkrecionális (mérlegelési) jogkörbe tartozó szerződő hatósági (ajánlatkérői) döntések felülvizsgálata (kasszációja) során a Közbeszerzési Döntőbizottság legfeljebb csak az ajánlatkérői mérlegelés megfelelőségét biztosító adat- és tényegyüttes (tényállás) feltárásának teljességét és a mérlegelés törvényi kereteinek és szempontjainak érvényesítését jogosult-e kifogásolni, vagy ennél többet. A döntés részleteinek és egészének jogszerűsége körében a Közbeszerzési Döntőbizottság jogosult-e az ajánlatkérői döntés általános jogszerűségének vizsgálatára, a döntés alapját képező anyagi jogi jogsértések felülvizsgálata a hatáskörébe tartozik-e. A joggyakorlat elemzése egyértelműen az utóbbi irányba mutat, a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértést megállapító határozata részletes indokolásában a teljes anyagi jogi spektrumban indokolást nyújt a döntéséhez, egyben iránymutatást ad az ajánlatkérő későbbi döntéséhez. Ilyen értelemben tehát a kasszációs hatáskör gyakorlásának terjedelme – kritikai elemzés nélkül – a joggyakorlat elemzés tárgyához kapcsolódik.
Az aránytalanul alacsony ár megállapításának ajánlatkérői mérlegelése azonban felveti a KDB kasszációs felülvizsgálatának terjedelmi kérdéseit, amelyre a Kúria egy felülvizsgálati ügyben hozott döntése sejtetni enged. Eszerint (...) az ajánlatkérő egyfelől megfelelő szempontok szerinti, ismételt árindokolást kért, másfelől a kapott válasz részletes és konkrét indokolást tartalmazott. Ezzel szemben a kérelmező megalapozott cáfolatot nem tudott előterjeszteni sem a jogorvoslati, sem a peres eljárások során (Kúria, Kfv.II.37.690/2015/5.). A hivatkozott eljárásban a szerződő hatóság nem vizsgálta az ajánlati ár aránytalan jellegét, a KDB ezért megsemmisítette az ajánlatkérői döntést a nyertesre vonatkozóan. Az ajánlatkérő ezt követően az aránytalanul alacsony ár magyarázatára hívta fel a korábbi nyertest, majd ismét nyertesnek nyilvánította az ajánlatát. Az aránytalanul alacsony ár megállapítása kapcsán az ajánlatkérő a teljeskörű tényállást „felderítette” és a kérelmező (nem nyertes ajánlattevő) nem tudott olyan cáfolatot előterjeszteni a KDB előtti jogorvoslati, majd a bírósági peres eljárások során, amely a részletes és konkrét indokolás ellenében hatott volna.
(3)
A 2015. évi CXLIII. tv. (a hatályos Kbt.) 72. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha a közölt információk nem indokolják megfelelően, hogy a szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthető.
A 2011. évi CVIII. a (korábban hatályos Kbt.) 69. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha nem tartja elfogadhatónak és a gazdasági észszerűséggel összeegyeztethetőnek az indokolást.
A joggyakorlat elemzése szempontjából szükséges kiemelni, hogy az aránytalanul alacsony ár miatti érvénytelenség megállapíthatóságának kritériumrendszere, azaz a korábbiakban hatályos Kbt. szerint az árindokolás elfogadhatatlansága és annak gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetőségének hiánya a hatályos Kbt-ben redukálódott az árindokolásnak a szerződés teljesíthetősége szempontjából való elégtelenségére.
Az árindokolások gazdasági észszerűségének vizsgálata körében a KDB az árindokolások egyes elemei (így például az elvárt nyereség) tekintetében általánosan alkalmazandó megállapításokat tett: A Döntőbizottság következetes gyakorlata szerint nem tekinthető a gazdasági észszerűséggel összeegyeztethetőnek az a vállalás, amely az ajánlattevő számára nem nyereséges (D.20/29/2014 sz. határozat).
A KDB már a korábban hatályos Kbt. idején is az aránytalanul alacsony árat a szerződés teljesíthetősége szempontjából vizsgálta, holott tételes szabály az aránytalanul alacsony ár megállapíthatósága szempontjából erre irányulóan nem volt: Nem tudta elfogadni a Döntőbizottság az ajánlatkérő hivatkozását a Kbt. 69. § (6) bekezdésére, mivel az ott rögzített jogszabályi rendelkezésből nem következik, hogy a több évre áthúzódó szerződés teljesítésére megadott vállalásnak nem kell figyelembe venni a munkabér és az ahhoz kapcsolódó közterhek várható növekedését (D.20/29/2014 sz. határozat).
A korábbi Kbt-re alapuló joggyakorlat a gazdasági észszerűség fogalmába értette a közbeszerzési szerződés teljesíthetőségét, továbbá a haszonmaximalizáló (de nem költségminimalizáló) és a kockázatokat mérlegelő vállalatirányítási alapelveket. A szerződés teljesíthetősége körében vizsgálandó stabil kritériumrendszer hiánya folyamatosan tetten érhető a közbeszerzési joggyakorlat elemzése során. Amennyiben a Döntőbizottság a vállalatirányítási alapelvek közül a profitorientált gazdálkodást az egyedi szerződésteljesítési szinten is feltételezi, akkor feltételeznie kell ugyanennek az elvnek a komplementer elvét, a költségminimalizálást is (hiszen a profit a bevétel és a ráfordítás pozitív különbsége). Ez azt jelenti, hogy az ajánlati ár nem jogszabályok által meghatározott elemein (például a kötelező minimálbéren, vagy garantált bérminimumon) felül, az vállalati költségek tekintetében jelentős különbség lehet az ajánlattevő gazdasági szereplők működésében. Ennek érvényesülésére a későbbiekben részletesebben visszatérek.
A Közbeszerzési Döntőbizottság következetesen és tévesen „visszanyúl” a már nem hatályos 2011 évi rendelkezésekhez és a gazdasági észszerűséget még mindig az aránytalanul alacsony ár megállapítása kritériumának tekinti. A KDB a D.4/2019-es ügyben így összegzi az aránytalanul alacsony ár vizsgálatának célját és terjedelmét: Az ajánlat érvényességéről, illetve érvénytelenségéről való ajánlatkérői meggyőződés egyik alapvető jogintézménye az aránytalanul alacsony ár vizsgálata. A szabályozás célja egyrészt a szerződés konkrét vállalási áron való teljesítésének biztosítása, másrészt a gazdasági ésszerűséggel össze nem egyeztethető ellenszolgáltatással versenyelőnyt szerezni kívánó ajánlattevők kizárása az ajánlatok értékeléséből. A jogalkalmazók (különösen az ajánlatkérők) feladata annak világossá tétele, hogy a jogi normából a definiálatlan gazdasági ésszerűség fogalmának eltűnése üdvözlendő, illetve az ajánlatkérők helyzete - a szerződés teljesíthetőségének meghatározása hiányában is – jóval egyszerűbb lett. Hiszen a szerződés teljesíthetősége a költségek és az ellenérték összemérése módján a korábbinál jóval egyszerűbb értelmezését adja az aránytalanul alacsony árnak. És le kell szögeznünk, hogy az aránytalanul alacsony ár intézménye jelenleg már nem versenyjogi intézkedés, hanem pusztán a szerződés teljesíthetősége szempontján keresztül érvényesítendő ajánlatkérői (és társadalmi) érdekvédelem.
(4)
A KDB hatályos Kbt. szerinti gyakorlata azonban már egyértelműen a szerződés teljesíthetőségére koncentrál (összhangban a hatályos szabályozással). A KDB a D.20/16/2022 sz. határozatban – más határozatokban foglaltakhoz hasonlóan - kimondta: Az indokolás elfogadhatóságának kérdését elsődlegesen a konkrét beszerzés egyedi tárgyának specifikumaira, az adott beszerzési piacon érvényesülő árviszonyokra, a teljesítés releváns feltételeire tekintettel kell vizsgálni. Kérdésként vetődik tehát fel: ha az ajánlattevő ráfordításai nem haladják meg az ajánlati árat, akkor a szerződés teljesíthetősége veszélybe kerül-e? Azaz ha a ráfordítások megegyeznek az ellenértékkel (az ajánlati árral) és a szerződés nem tartalmaz nyereséget, a szerződés teljesíthetősége kétségessé válik-e?
A hatályos Kbt. értelmében tehát az aránytalanul alacsony ár miatti érvénytelenség megállapításának alapja, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevő árindokolását ne tartsa megfelelőnek. E szabályt a Kbt-nek azzal a szabályával kell együttesen értelmezni, hogy az ajánlattevőnek kifejezett kötelessége az ajánlati ára megalapozottságára vonatkozó minden tényt, adatot, kalkulációt az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani ahhoz, hogy megfelelő mérlegelés eredményeként az ajánlatkérő döntést hozhasson az ajánlati ár megalapozottságáról. Különös jelentőséget nyer annak értelmezése, hogy az ajánlattevőnek e kötelezettsége milyen mértékben kell teljesüljön, illetve milyen ajánlattevői adatszolgáltatási kötelezettség elmulasztása eredményezi az ajánlat érvénytelenségét. A KDB ennek körében kimondta, hogy az árindokolási felhívásra az ajánlattevőnek érdemi választ kell adnia: … (az árindokolás) olyan egzakt megállapításokat tartalmaz, amely levezeti és alátámasztja a kérdésekben szereplő egyes költségtételek esetében, külön- külön az azokkal való kalkuláció hiányának esetleges indokát, aminek ismeretében az ajánlatkérő jogszerű döntést tudott volna hozni (D.20/16/2022 sz. határozat). A Döntőbizottság a D.64./12/2020. számú határozata szintén irányadó az ajánlattevői adatszolgáltatás terjedelmét illetően. E határozatában a KDB megállapította, hogy az ajánlattevő indokolásában – az ajánlatkérő erre vonatkozó felhívása ellenére – nem mutatta be az ajánlati árat alkotó összes tétel tekintetében az azokban szereplő költségeket, így az hiányos volt, nem volt teljeskörű, ezáltal nem volt megalapozott az indokolása.
A KDB D.64/12/2020 számú határozata az árindokolás adattartalma és módszere tekintetében fontos megállapításokat tesz. A jogvita tényállásában az ajánlatkérő kifejezetten meghatározta az egyes beszerzendő áruk tekintetében a bemutatandó költség fajtákat és nemeket, amelyek mindegyikére elvárta az ajánlattevő magyarázatát. Az ajánlatkérő gyakorta ármagyarázat minta kibocsátásával kéri fel az árindokolás benyújtására az érintettet, amelyhez adott esetben jogszabály szolgáltatta a mintát. Ilyen volt legutoljára a 78/2016. (IV. 11.) Korm. rendelet a minimális vagyonvédelmi szolgáltatási rezsióradíj 2016. évi mértékéről, amelynek 1. számú melléklete tartalmazta a rezsióradíjban elismert költségeket is (egyebek mellett a törvényes munkabér és annak járulékai bemutatásával). A 2017. évre érvényes rendelet már ilyen sablont nem tartalmazott, pusztán azt a mértéket írta elő, amely alatti árajánlat esetén az árindokolásra felszólítás kötelező volt az ajánlatkérő számára. A KDB e bekezdésben felhívott határozata jogszerűnek minősítette az ajánlat érvénytelenné nyilvánítását arra figyelemmel, hogy az ajánlattevő a bemutatni kért költségek nem mindegyikét mutatta be és az ajánlatkérő erre az esetre további, kiegészítő árindokolást már nem kért az ajánlattevőtől.
A fenti kiegészítő árindokolás kérés (az eredeti árindokolás hiánypótolhatósága) körében a Fővárosi Törvényszék Kf.650.120/2014/8. számú ítéletében rámutatott, amennyiben ajánlatkérő indokoláskérése egyértelmű a tekintetben, hogy mely ajánlati elemek vonatkozásában és milyen információk megadását várja el, és ajánlattevő nem adja meg a kért információkat, ajánlatkérőnek nem kell további tájékoztatáskérés keretében bekérni az ár megalapozottságának megítéléséhez szükséges adatokat. A további tájékoztatás kérésre csak az ajánlattevő által megadott indokolás tekintetében kerülhet sor.
(5)
Kbt. 72. § (3) bekezdés: Az ajánlatkérő az indokolás elfogadhatóságának megítéléséhez - ha az elfogadhatóság kétséges - további kiegészítő indokolást kérhet az ajánlattevőtől, a többi ajánlattevő egyidejű értesítése mellett. Az ajánlattevő kötelessége az ajánlati ára megalapozottságára vonatkozó minden tényt, adatot, kalkulációt az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani ahhoz, hogy megfelelő mérlegelés eredményeként az ajánlatkérő döntést hozhasson az ajánlati ár megalapozottságáról. Az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha a közölt információk nem indokolják megfelelően, hogy a szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthető.
A Kbt. 72. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérőnek a kérelmező által közölt adatok alapján mérlegeléssel kell megállapítania azt a körülményt, hogy a közölt információk nem indokolják megfelelően, hogy a szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthető. Ebből az következik, hogy az ajánlatkérő nem nyilváníthatja mérlegelés nélkül érvénytelenné azt az ajánlatot, amelynél az ármagyarázat nem terjed ki valamely, az ajánlatkérő által az ármagyarázatra felhívásban meghatározott részlet körülményre. A Kbt. 72. § (3) bekezdése második mondatából sem következik az a követelmény, hogy az ajánlattevőnek minden ajánlatkérői kérésnek eleget kellene tennie. Pusztán annyi következik, hogy ha az ajánlattevő nem tesz eleget az ajánlatkérői felhívás minden részletének, akkor számolnia kell azzal a terhes jogkövetkezménnyel, hogy a rendelkezésre bocsátott adatok és információk nem lesznek elegendőek az ajánlatkérő mérlegeléssel megállapított érvénytelenségi döntéséhez.
A Kbt. 72. § (3) bekezdése alapján két eljárási helyzetet kell megkülönböztetni. Amennyiben az ajánlatkérő felhívására az érintett ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be ármagyarázatot, akkor az ajánlatkérő nem lesz abban a helyzetben, hogy az árajánlat aránytalanságával kapcsolatban bármilyen mérlegelési helyzetben legyen. Ezzel az ajánlattevői magatartással megvalósul a Kbt. 72. § (3) bekezdésének sérelme. Amennyiben azonban az ajánlattevő nem teljeskörűen reagál az ajánlatkérő minden felhívására, akkor az ajánlatkérő automatikusan nem kerül abba a helyzetbe, hogy az egyébként rendelkezésére álló egyéb adatok alapján ne végezze (végezhesse) el az ajánlat aránytalanul alacsony árának alátámasztására szolgáló körülmények, adatok és bizonyítékok mérlegelését. A Kbt. e bekezdésben felhívott rendelkezése szerint az ajánlatkérő döntést hoz az ajánlati ár megalapozottságáról, amelynél a mérlegelés és a döntés tárgya maga az ajánlati ár (illetve annak az a jellemzője, hogy aránytalanul alacsonynak minősül-e). Tehát a mérlegelés nem az ajánlattevő eljárási kötelezettsége teljesítésének értékelésére irányul. Másképpen fogalmazva a rendelkezés hipotézis jellegű részében feltételezett ajánlattevői kötelezettség minden „olyan” adatra irányul, amely az ajánlatkérő döntési helyzetének megalapozásához szükséges, vagy szükséges lehet.
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.49/2022-es számú ügyben hozott határozata nem támasztja alá a mérlegelés nélküli, automatikus érvénytelenség alkalmazásának kizártságát. A KDB határozat értelmében: Nem mérlegelhető az ajánlattevő által, hogy azon kérésnek van-e értelme, milyen adatra vonatkozik, amennyiben aggálya merül fel az ajánlattevőnek az indokoláskérésekben foglaltak tekintetében, akkor előzetes vitarendezés, illetve jogorvoslati kérelem benyújtásával tudja azt orvosolni. Amennyiben nem nyújt be ilyen iratot, úgy az indokoláskérésekre vonatkozóan beáll a kötöttség, köti az ajánlattevőt. Így ha az ajánlattevő nem nyújt be indokolást az ajánlatkérő által kért adatokra vonatkozóan, akkor (automatikusan) érvénytelenné nyilváníthatja az ajánlatot, mert nem tudja az adatok hiányában a mérlegelést elvégezni.
E kérdéskör (a beálló árindokolási kötöttség) vezet át az ajánlattevői adatszolgáltatás egy másik aspektusához; az ajánlattevő megváltoztathatja-e korábban benyújtott árindokolásának adatszerű tételeit, magyarázatát és indokait, hivatkozhat-e más iratokra és jogszabályokra az ármagyarázata megváltoztatása, kiegészítése, vagy módosítása kapcsán. Amennyiben az ajánlattevő így jár el, akkor e magatartása a hiánypótlás általános szabályai alapján kifogásolhatók-e, vagy az ajánlatkérői mérlegelés szempontjából vezetnek olyan (ellentmondásos) helyzethez, amelynél az ajánlatkérő aránytalanul alacsony árral kapcsolatos meggyőződése (illetve meggyőződésének kialakítása) válik kérdésessé. A már hivatkozott D.4/2019-es határozat e kérdésre a következő választ adja: Amennyiben (az ajánlattevő) csupán magyarázza, kiegészíti a már megadott árindokolást, az önmagában nem vezet az ajánlat érvénytelenségének megállapításához, viszont egyes költségtételek mértékének, valamint az összköltséghez és az ajánlati árhoz viszonyított arányának módosítása nem tekinthető objektív alapú indokolásnak. Az indokolás akkor megfelelő, ha abból az ajánlatkérő meg tudja állapítani a részletezett költségelemek alapján, hogy az ajánlati ár tartalmaz valamennyi jogszabályban és egyéb módon vállalt olyan kötelezettséget, amelynek figyelembevételével a kérelmező az ajánlati ára kialakításakor kalkulált. A határozati indokolás egyértelmű abban a tekintetben, hogy a megváltoztatott árindokolás alkalmas lehet az ajánlatkérő mérlegelésének ellehetetlenítésére. Kérdéses azonban a megváltoztatott tételek tényleg megkérdőjelezik-e az indokolás objektivitását, hiszen ha a javítás a valóságnak megfelelő adat szolgáltatására és a korábbi tévedés orvoslására szolgál, akkor miért ütközne az objektivitás követelményébe. Ugyancsak kérdésként merül fel a határozati indokolással szemben, hogy a Döntőbizottság miért nem hivatkozik a megváltoztatott adatszolgáltatás és a mérlegeléssel kialakított meggyőződés közötti okozatosságra. Konkrétan csak az olyan módosítás vezethet az ajánlatkérői döntés ellehetetlenítésére, amely alkalmas az ajánlatkérő elbizonytalanítására. A javítás lényegessége, a teljes ellenértéket befolyásoló (értsd mértékében növelő) adatmódosítás (költség megváltoztatása) valóban eredményezheti az aránytalanul alacsony ár megítélésének kétségessé válását.
A Közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlata azonban egyértelmű a módosított árindokolás kapcsán, amennyiben a korábbi árindokoláshoz képest megváltozott adatokat tartalmaz a kiegészítő árindokolás, akkor vizsgálandó a különböző időpontban szolgáltatott adatok közötti összefüggés (egymásra épülés) elsősorban a teljes árindokolás objektivitása szempontjából: A Döntőbizottság álláspontja szerint a nyertes ajánlattevő indokolásai az eltérő adatokra tekintettel nem voltak következetesek, egyértelműek az egyes ártételek értékét tekintve. A nyertes ajánlattevő indokolásaiban nem egymásra épülő, egymást megerősítő adatok kerültek bemutatásra, hanem az egyes költségtételek, árelemek esetén eltérő adatokat mutatott be az indokolásaiban. Ebből következően a nyertes indokolásaiban szereplő adatok nem minősülnek objektívnek, nem támasztják alá meggyőzően az aránytalanul alacsony ajánlati árat. Így az indokolásokban szereplő eltérő adatokra tekintettel nem volt vizsgálható, hogy az egyes árelemek mértéke megfelel-e az egyes tételek tekintetében irányadó jogszabályi rendelkezésekben foglaltaknak (D.321/2020 határozat).
(6)
A szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthetőségének kérdése minden közbeszerzési tényállás esetén önállóan, az eset összes körülményét mérlegelve állapítható meg. A közbeszerzési joggyakorlat azonban számos „elvi” jellegű megállapítást tett, amelyek irányadóak a költségek, a nyereség elszámolására és adatokkal történő alátámasztására.
A keresztfinanszírozás tilalma számos döntőbizottsági határozatban megjelenik. A keresztfinanszírozás tilalma kifejezés abból származik, hogy az adott szerződés teljesítésével összefüggésben felmerült költség csak az adott szerződés teljesítése kapcsán számolható el. Más szerződés teljesítésére szolgáló ellenérték nem adhatja fedezetét az adott szerződés teljesítésének, így az árindokolásban az ilyen hivatkozás az ármagyarázat elégtelenségét eredményezi. A különböző szerződések (szerződések és projektek) ellenértéke és költségei nem keresztezhetik egymást.
A keresztfinanszírozás tilalma majdnem száz döntőbizottsági határozatban jelenik meg, ebből a legkorábbi határozat a D.564/10/2007 számú ügyben született. A keresztfinanszírozás tilalmának legfrissebb meghatározását a D.12/2022-es ügyben hozott határozat adja. „A keresztfinanszírozás tervezésével az indokolás nem minősül objektív alapúnak, mely az árindokolás elfogadhatatlanságát és az ajánlat érvénytelenségét eredményezi. Ezt erősíti meg a Döntőbizottság D.4/19/2019. számú határozatában foglaltak, azzal, hogy az árindokolásaikban minden költséget ott kell kalkulálniuk, feltüntetniük, ahol az ténylegesen felmerül, ellenkező esetben a keresztfinanszírozás tervezésével az indokolás nem minősülhet objektív alapúnak.” Tehát a Közbeszerzési Döntőbizottság a keresztfinanszírozást nem azért tartja tiltottnak, mert az jogszabályba ütközne, a gazdasági ésszerűséggel ellentétes lenne (2011-es Kbt.), vagy azért a szerződés teljesíthetősége válna kétségessé (2015-ös Kbt.). A Döntőbizottság szinte kivétel nélkül az ilyen árindokolás kapcsán az objektivitás hiányára, vagy a verseny sérelmére hivatkozik.
A keresztfinanszírozás tilalmával összefüggésben érdemes azt a kritikai észrevételt tenni, hogy amennyiben az valóban a szerződés teljesíthetőségével kapcsolatban megfogalmazható alapelv volna, akkor az kizárólag valamilyen közgazdasági, vagy számviteli jogszabályi törvényszerűségből eredhetne, semmi esetre sem az árindokolás objektivitásából. Ennek értelmezésére tett kísérletet a felperes a Fővárosi Bíróság előtt zajló 19.K.32.989/2010 számú ügyben (felülvizsgálati kérelmében). A felperes előadta, hogy a számvitelről szóló 2000. évi C. törvényben foglaltak bizonylatokra vonatkozó szabályaiba is ütközik, ha a nyertes más tevékenységeinek ellenértékét szerepelteti egy adott számlán, és alperes (a Közbeszerzési Döntőbizottság) ezzel egyáltalán nem foglalkozott határozatában, így elmulasztotta annak értékelését is, hogy a nyertes ajánlatában megvalósuló keresztfinanszírozás ütközik-e jogszabályba. Sajnos a Fővárosi Bíróság megkerülte a kérdést, a korábbi és hatályos joggyakorlattal teljesen ellentétes indokolással utasította el a felperes keresetét: A keresztfinanszírozásra vonatkozó hivatkozás sem helytálló, mivel a keresztfinanszírozás semmilyen összefüggésben nem áll az ajánlati ár kirívóan alacsony voltával.
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.4/2019 számú ügyben hozott határozatával választ adott a kritikai észrevételre és a keresztfinanszírozás tilalmát a jogszabályok tartalmából levezetve adta meg. A Döntőbizottság a kérelmező azon ide vonatkozó előadása kapcsán, hogy az első indokolásban valamennyi költségbe belekalkulálta az iparűzési és a nyerségadó tételét, rögzíti, hogy a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 15. § (3) és (7) bekezdései az alábbiak szerint rendelkeznek: „(3) A könyvvitelben rögzített és a beszámolóban szereplő tételeknek a valóságban is megtalálhatóknak, bizonyíthatóknak, kívülállók által is megállapíthatóknak kell lenniük. Értékelésük meg kell, hogy feleljen az e törvényben előírt értékelési elveknek és az azokhoz kapcsolódó értékelési eljárásoknak (a valódiság elve). (7) Az adott időszak eredményének meghatározásakor a tevékenységek adott időszaki teljesítéseinek elismert bevételeit és a bevételeknek megfelelő költségeit (ráfordításait) kell számításba venni, függetlenül a pénzügyi teljesítéstől. A bevételeknek és a költségeknek ahhoz az időszakhoz kell kapcsolódniuk, amikor azok gazdaságilag felmerültek (az összemérés elve).” A fentiekből következően az ajánlattevőknek az árindokolásaikban minden költséget ott kell kalkulálniuk, feltüntetniük, ahol az ténylegesen felmerül, ellenkező esetben a keresztfinanszírozás tervezésével az indokolás nem minősülhet objektív alapúnak.
A keresztfinanszírozás kapcsán érdemes rávilágítani arra az összefüggésre is, hogy a tilalom leggyakrabban valamely nem kalkulált, vagy nem magyarázott költségelem nyereség, vagy tartalék terhére történő elszámolása (bemutatása) kapcsán jelentkezik. A nem megfelelően kalkulált költségek pótlására nem szolgálhat a tartalék és nyereségként megjelölt tétel. A Döntőbizottság és bíróság kialakult álláspontja szerint a tartalékok nem képezhetik előre meghatározott, de rosszul kalkulált költségek forrását. A keresztfinanszírozás tilalmára tekintettel az adott költségeket a felmerülésük helye szerint, felmerülés tárgya szerinti költségelemben szükséges kalkulálni (D.49/2022-es határozat).
A Közbeszerzési Döntőbizottság az egyes költségelemek kapcsán számos esetben rávilágított a teljesítés nyereségességének szükségességére, amelyet a teljesítés gazdasági racionalitásából eredő követelményként értelmezett. A döntőbizottsági szóhasználatban ez a fedezet szinonimájaként jelentkezik, ekörben a frissebb határozatok közül a D.20/18/2018 határozat érdemel kiemelést, amelyben a készenléti informatikai szolgáltatások körében is követelmény a megfelelő fedezet tervezése és bemutatása.
(7)
A személy- és vagyonvédelmi, valamint a magánnyomozói tevékenység szabályairól szóló 2005. évi CXXXIII. törvény 72/B. § (1) és (2) bekezdés: ha a (...) vagyonvédelmi szolgáltatási tevékenységre irányuló közbeszerzési eljárásban a rezsióradíj mértéke a (...) Kbt. 76. §-a szerint önállóan értékelésre kerül, aránytalanul alacsony árajánlatnak minősül, és köteles az ajánlatkérő a Kbt. 72. §-a szerint indokolást kérni, ha az ajánlattevő által alkalmazott rezsióradíj alacsonyabb a Kormány rendeletében megállapított minimális vagyonvédelmi szolgáltatási rezsióradíj mértékénél.
(...) Az ajánlatkérő a Kbt. 72. § (1) bekezdése szerinti indokolás kérése keretében köteles arra vonatkozóan is tájékoztatást kérni, hogy az aránytalanul alacsony árat benyújtó ajánlattevő ajánlatában milyen összegű rezsióradíjjal számolt, és a rezsióradíj kiszámításakor egyes költségeket milyen összeggel és módon vett figyelembe.
Az aránytalanul alacsony ár miatti érvénytelenséggel kapcsolatos joggyakorlat elemzést az őrzés-védelem és takarítási szolgáltatás beszerzés gyakorlatának ismertetésével zárom. Mindkét beszerzési területre jellemző, hogy az ajánlati ár tipikus fajlagos mutató, a Ft/fő/óra mérték szerint kerül megajánlásra és értékelésre. Ez elehetőséget ad az ajánlati ár aránytalanul alacsony jellegének viszonylagosan egyszerű és zárt rendszerű vizsgálatára, mert az ajánlati ár logikusan és áttekinthetően a törvényes munkabér és járulékai, a vállalati közvetlen és közvetett költség, valamint az adójellegű közteher tekintetében kifejezhető a Ft/fő/óra mértékegységben. Ezáltal az aránytalanul alacsony ár vizsgálatának és indokolásának megszűnt az a bizonytalansága és szakszerűtlensége, amely egyébként a mikrógazdasági ismeret hiánya miatt általánosan jellemzi az árindokolás műfaját.
Az őrzés-védelmi tárgyú közbeszerzések esetén a személy és vagyonvédelem 2005-ös törvényi szabályozása adott irányt a közbeszerzési ár vizsgálatának. Egyfelől a törvény előírta az aránytalanul alacsony ár miatti árindokolás vizsgálatának kötelezettségét, ha az ajánlati ár nem érte le a Kormány rendeletében szabályozott minimális rezsióradíj mértékét. (A törvény szövege itt egy dogmatikai hibát tartalmaz, hiszen az aránytalanul alacsony árat akkor képezhet az ajánlat, ha azt az ajánlatkérő mérlegelés eredményeképpen azt megállapította és az emiatti érvénytelenséget alkalmazta. A rezsióradíj küszöböt el nem érő ajánlat legfeljebb az aránytalanul alacsony ár miatti gyanút veti fel, amely önmagában legfeljebb az árindokolás miatti felhívás kibocsátását teszi indokolttá, az érvénytelenség automatikus megállapítását semmi esetre sem.) Másfelől a minimális rezsióradíjat megállapító Kormányrendelet - a rezsióradíj mértékének megállapításán felül - kifejtését adta a rezsióradíjban megjelenő egyes költségelemek mértékét is. Kormányrendeleti szabályozás nélkül követte ezt a gyakorlatot a takarítási óradíj (nem kötelező) vizsgálata, ahol a Magyar Tisztítás-technológiai Szövetség évről-évre meghatározta a takarítás területén alkalmazandó mértéket és költségtételeket.
A joggyakorlat elemzése szempontjából kiemelést érdemel a Kbt. 2020. évi módosítása, amely a nemzeti eljárási rendben lehetővé tette az aránytalanul alacsony ár vizsgálatának és az emiatti érvénytelenségi ok alkalmazásának mellőzését.
Az ajánlatkérő nem köteles az aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások vizsgálatára. Az ajánlatkérő a 73. § (2) bekezdését nem köteles alkalmazni, annak alapján azonban csak akkor nyilváníthat egy ajánlatot érvénytelennek, ha a 72. §-ban foglaltaknak megfelelően járt el.
Az új szabályozás a nemzeti eljárásrendben problémákat vet fel, amelyet a közbeszerzési joggyakorlat egyelőre nem „követett le”. Őrzés-védelmi tárgyú közbeszerzések esetében a Kbt. 21. § (1) bekezdése alapján nemzeti eljárásrend alkalmazható, a szolgáltatás 3. mellékletbe tartozása okán. Amennyiben az ajánlatkérő az őrzés-védelmi tárgyú beszerzésre alkalmazza a Kbt. – fentebb felhívott - 114. § (6a) bekezdésének rendelkezését, akkor az ellentétes lehet a személy- és vagyonvédelmi, valamint a magánnyomozói tevékenység szabályairól szóló 2005. évi CXXXIII. törvény (Szvmtv.) 72/B. § (1) bekezdésével. Ugyanis az Szvmtv. – a Kbt. 114. § (6a) bekezdéséhez képest - speciális szabályozást, kötelezettséget állapít meg az ajánlatkérő számára. A speciális szabály felülírja az ajánlatkérő azon döntési kompetenciáját, hogy maga határozza meg az eljárásában, hogy kíván-e a Kbt. 72. § szerinti árindokolás lehetőségével élni, és kizárja annak lehetőségét, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 114. § (6a) bekezdése alapján az aránytalanul alacsony árat eljárásában ne vizsgálja és a Kbt. 73. § (2) bekezdésére alapított érvénytelenséget szükség szerint ne alkalmazza.
Természetesen a fenti értelmezéshez képest felvetődhet a jogalkotásról szóló 2010. évi CXXX. törvény 2. § (4) bekezdés b) pontját sértő jogszabályi kollízió fennállása is, azaz a Kbt. és az Szvmtv. szakaszainak egymással ellentétes rendelkezése. A jogszabályi kollízió nem a jogalkalmazók által előhívott „lex specialis derogat legi generali” (röviden lex specialis) elvvel oldható fel, hanem az azonos szintű jogforrások közötti kollízió a jogalkotó szervek által orvoslandó. A jogelvek (amennyiben alapelvként jelennek meg a törvénykönyvekben) betölthetik az értelmezés (interpretans), hézagpótlás (expletivus) szerepét, de semmi esetre sem a jogforrási ütközés (kollízió) feloldására szolgálnak.
Amennyiben a jogszabályi kollízió a „lex specialis” elvvel volna mégis feloldható, akkor kérdésként vetődik fel, hogy melyik szabály volna a generális és melyik a speciális. Az Szmvtv. minden vagyonvédelmi szolgáltatási tevékenységet magában foglaló közbeszerzési eljárásra (uniós és nemzeti rezsimre egyarányt) általános érvénnyel kimondja, hogy kötelező az aránytalanul alacsony ár vizsgálata. Tehát a szabályozással megcélzott jogviszonyok köre valamennyi vagyonvédelmi szolgáltatás tárgyú közbeszerzési szerződés odaítélése. Ehhez képest a speciális szabályt a Kbt. tartalmazza, amely csak a nemzeti értékhatárt elérő közbeszerzési szerződések odaítélése esetében tartja szükségesnek azt az egyszerűsítést, hogy aránytalanul alacsony árat ne kelljen vizsgálni (utóbbi tehát a kisebb elemű jogviszony halmaz, tehát a speciális részletszabály). Ezzel ellentétes érvelés lehet, hogy a Kbt. szabályozása kivételes jellegű, azaz csak olyan közbeszerzési eljárásra vonatkozik, ahol a közbeszerzés nem őrzés-védelmi tárgyú.
A fenti foglalt értelmezési kísérlet világossá teszi, hogy a lex specialis elv nem a különböző jogforrások összemérésének módja (melyik tárgyi, vagy személyi hatálya nagyobb, kisebb), hanem jogszabály szerkesztési elv: az adott jogszabályban szereplő általános rendelkezés szűkítése az egyedi jogviszonyra. Ennek megfelelően az azonos szintű jogszabályok közötti kollízió esetén az összhang (Jat. szerinti jogrendszerbe való illeszkedés) megteremtése érdekében a Kbt. 114. § (6a) bekezdésében utalni kell a vagyonvédelmi jogviszonyok kivételi esetére, vagy fordítva: az Szvmtv. 72/B. §-t kell lerontani a Kbt. szabályozási célnak megfelelően (értsd. az Szvmtv. csak a Kbt. Második Része szerinti közbeszerzési szerződésekre vonatkozik).
Az Szvmtv. idézett rendelkezése azonban nem pusztán a fenti problémát veti fel. Tekinthető-e a szabály egy olyan anyagi jogi vélelemnek, amely alapján a rezsióradíj mértékét elérő ajánlat esetében az aránytalanul alacsony ár vizsgálata szükségtelen vagy egyenesen jogszerűtlen. Illetőleg ezzel ellentétesen, ahogyan az ajánlatkérő a jogszabályi vélelem ellenére is nyilváníthat – a rezsióradíjat el nem érő – ajánlatot teljesíthetőnek, úgy vélelmezheti a rezsióradíjat meghaladó ajánlat aránytalanul alacsony voltát és felszólíthatja az ilyen ajánlattevőt is ármagyarázatra. Utóbbit azzal az egyszerű tényállással lehet indokolni, hogy például olyan feladatok is szerepelnek a közbeszerzési eljárás alapján odaítélendő szerződésben, amelyek (költségeiben) nem szolgálnak a rezsióradíj számításának alapjául.
Budapest, 2023. január 30.
Fülöp Zoltán ügyvéd